“刑法治理的现代化与本土化”青年学者系列讲座第1期成功举办

发布日期：2023-11-02 来源：

西政网讯 （通讯员贺思懿）2023年10月29日晚19:00，由西南政法大学刑法学科主办，国家毒品问题治理研究中心、重庆市新型犯罪研究中心、西南政法大学量刑研究中心、北京尚权律师事务所和北大法宝学堂协办的“刑法治理的现代化与本土化”青年学者系列讲座第1期成功举办。在讲座正式开始之前，西南政法大学党委副书记、校长林维教授发表了致辞。本期专题讲座通过北大法宝学堂线上学习平台和腾讯会议APP线上进行，由山东大学法学院周啸天教授主讲，题目为“身份犯共犯理论的本土化再构建及其应用”，由武汉大学法学院陈金林副教授、厦门大学法学院熊亚文副教授、中南财经政法大学刑事司法学院讲师姚培培博士、西南政法大学法学院张永强副教授担任与谈嘉宾。本期讲座由清华大学法学院黎宏教授主持，共吸引了9700余位听众在线参与。

晚19:00时，主持人黎宏教授宣布“刑法治理的现代化与本土化”青年学者系列讲座第1期正式开始，并对特邀嘉宾西南政法大学党委副书记、校长林维教授、主讲人周啸天教授及各位与谈嘉宾进行了简要介绍。

西南政法大学校长林维教授致辞（贺思懿摄）

主持人黎宏教授发言（贺思懿摄）

在本期专题讲座的第一阶段，由西南政法大学党委副书记、校长林维教授发表致辞。首先，林维校长代表西南政法大学对黎宏教授、周啸天教授、各位与谈嘉宾，以及线上线下参与和支持“刑法治理的现代化与本土化”青年学者系列讲座的同仁表达了衷心的感谢和热烈的欢迎，并带领大家回顾了西南政法大学刑法学科的发展历史、著名学者和卓越贡献，介绍了当前刑法学科发展的特色与亮点。随后，林维教授指出，中国式现代化要求我们的现代化必须立足中国国情、符合本土实际，“刑法治理的现代化与本土化”这一命题的提出，紧扣了“中国式现代化”这一时代主题。尽管刑法是国家治理的工具，但每个国家的历史文化和现实国情并不相同，这即意味着每个国家的立法背景、刑法运行、刑事政策等必然存在差异。因此，简单盲目地移植国外刑法理论并不能解决我国的刑法问题，中国刑法学的研究必须坚持中国主体性。正是因为时代的发展呼唤中国式的、本土的现代刑法理论和刑事政策，我们才更需要把刑法治理的现代化与本土化作为我们探索的方向。最后，林维教授表示，每一代人有每一代人的学术使命，而实现刑法理论的现代化与本土化，则是这个时代赋予青年刑法学者的历史任务，也是青年刑法学者作为一个集体应当担当起的历史使命。我们这一代的青年学者具有更为开阔的研究视野、更为丰富的学术背景、更为多元的研究方法及更为国际化的教育背景，青年刑法学者的思维也更加活跃、不拘一格。因此，西南政法大学刑法学科一定要办好“刑法治理的现代化与本土化”青年学者系列讲座，不仅要让其成为全国学者特别是青年学者了解西南政法大学的一个窗口，而且要让其成为新时代为党育人、为国育才的一个重要学术平台，持续推动全国青年刑法学者的学术交流和刑法学理论研究的繁荣。

主讲人周啸天教授进行讲授（贺思懿摄）

在本期专题讲座的第二阶段，主讲人周啸天教授围绕“身份共犯理论的本土化再构建及其应用”这一主题，从身份犯共犯问题的提出、我国既有理论的梳理、身份犯共犯理论的本土化重构及其应用四个部分展开了详细的讲述。

第一个部分，身份犯共犯问题的提出。周啸天教授通过引入实践案例的方式，探讨了身份犯共犯理论中的两个疑难争议问题及解决方案。其一，当共同犯罪中的各共犯人因具有不同身份而触犯不同罪名时，应如何对各共犯人的行为定性？其二，无身份者能否成为身份犯的间接正犯？解决前一问题的关键在于理解身份的实质作用，而解决后一问题的关键则在于明晰身份究竟是侵犯法益的自然前提条件，还是与法益具有某种紧密关联的规范性要素。

第二个部分，我国既有理论的梳理。周啸天教授立足于我国刑法规范，对我国既有的身份犯共犯理论之进步及未竞之处进行了介绍。我国刑法学界对身份的分类，经历了由“定罪身份连带、量刑身份个别”向“违法身份连带、责任身份个别”的转变。在此基础之上，周啸天教授进一步指出，应对违法身份和责任身份进行实质性判断，即构成身份与量刑身份都既可能是违法身份，也可能是责任身份。

第三个部分，身份犯共犯理论的本土化重构。首先，区别于德日刑法理论将身份作为正犯判定标准的这一做法，我国刑法中的身份仅是一种主体资格，起着主体筛选功能。其次，从类比推理保证人地位、主体负责的根据，以及对外部、内部两个视角的考察，进一步理解身份的筛选功能及其不法实现机理。

第四个部分，身份犯共犯理论的应用。周啸天教授针对前述问题和观点，归纳了身份犯理论在司法应用中的总体思路。首先，判断身份的性质。周啸天教授创造性地提出，应将身份区分为事实身份和规范身份。但需要注意的是，身份的性质并不直接决定犯罪参与形态。其次，需借助对刑法分则个罪实行行为的解释来区分正犯与共犯。

各位与谈嘉宾进行发言（贺思懿摄）

在本期专题讲座的第三阶段，由与谈嘉宾陈金林副教授、熊亚文副教授、姚培培博士和张永强副教授依次对周啸天教授的主题汇报发表自己的感悟和见解。

陈金林副教授结合周啸天教授所作报告的内容谈了几点学习体会。首先，在研究方法方面，周啸天教授打破了过往讨论框架的限定，将身份与共犯及作为义务的问题进行融合讨论。其次，在判断正犯与共犯的宏观框架方面，周啸天教授将身份区分为事实身份和规范身份，再根据身份类型进一步判断能否适用间接正犯。陈金林副教授指出，在这一种框架之下，可以将周啸天教授的学术思考概括为“两个回到”。第一，“回到法条”，即判断某一犯罪是否属于身份犯，以及立法对身份作出怎样的限定，都必须回到法律条文。第二，“回到本质”，即透过身份的表象探寻立法者设置身份的本质目的。最后，陈金林副教授表示，部分被理论或司法实践认定为身份犯的情形，并非是出于立法的明文规定，而是基于判断者自己的直觉，这种基于直觉的限定是没有必要的。

熊亚文副教授对照我国以往的身份犯理论及实践情况，分析了周啸天教授在本次讲座中所提出的观点的创新之处与实用性。熊亚文副教授表示，无论是德日刑法理论对违法身份与责任身份的划分，还是周啸天教授在借鉴义务犯与保证人地位等理论的基础上，对事实身份与规范身份的区分，目的都在于为解决身份犯的共犯问题提供一个较为稳定且细致的教义学标准。但不管采取何种划分方法，都必须要立足于我国刑法关于共同犯罪与身份犯的立法规定来解决身份犯共犯问题，尤其是要避免所得出来的方案脱离罪刑法定的轨道。一方面，身份犯的连带性问题应当以立法规定的基本犯罪构成为标准。比如，对于诬告陷害罪中的国家机关工作人员从重处罚条款，从形式上看就是一个量刑身份。但是，在违法身份与责任身份的实质化分析框架下，它却变成了一种加重的违法身份，具有连带性。这显然与刑法对有身份者与无身份者区别对待、重罚有身份者的立法意图相冲突。事实上，一旦刑法立法对身份犯没有规定独立的罪刑规范，那么其就不具备基本的犯罪构成，也就无所谓通过总则共同犯罪成立修正的犯罪构成。如此一来，我们还是只能把它作为一种单纯的量刑身份来看待。另一方面，必须认识到我国刑法总则对共同犯罪规定的特殊性。在我国刑法对共同犯罪采取以作用分类法为主、分工分类法为辅的立法模式下，在处理身份犯的共犯问题时，完全可以避免德日区分制体系下存在的定罪处罚难题。在我国，包括身份犯在内的共同犯罪认定，区分主犯、从犯是司法实务中最为重要、核心的问题，正犯与共犯的区分与否反而对最终的定罪量刑而言显得没那么重要。对于无身份者参与身份犯的司法认定，即便是不将无身份者认定为共同正犯，也完全可以根据其在共同犯罪中所起的重要作用确定为主犯，从而实现对身份犯共犯的处罚的均衡性。从这个意义上来讲，我国刑法总则关于共同犯罪的定罪处罚规定，其实是有助于妥善处理身份犯共犯问题的。

姚培培博士对周啸天教授的问题意识、研究方法和研究态度表达了敬佩。首先，姚培培博士指出，传统刑法理论对身份的形式划分，除了周啸天教授提到的几个问题之外，还存在“同一身份在不同犯罪中起着不同作用”的问题。比如，司法工作人员在刑讯逼供罪中是定罪身份，起连带作用，而在非法搜查罪中，则成为所谓的量刑身份，起个别作用。因此，周啸天教授的研究推动了身份犯共犯研究的实质化，具有合理性和进步性。其次，姚培培博士表达了自己对该问题的看法，认为共犯从属性理论无助于身份犯共犯问题的解决。第一，从学说起源来看，共犯从属性理论和犯罪性借用说有极大的渊源。规定了共犯从属性理论的德国刑法本身起源于规定了犯罪性借用说的法国刑法。既然学界普遍认为犯罪性借用说因违反了个人责任原则而属于不妥当的学说，那么，脱胎于犯罪性借用说的共犯从属性理论，也存在违反个人责任原则之嫌。第二，从立法和学说的演变来看，共犯从属形式处于不断的被缓和和松动的过程中。第三，共犯从属性理论并非一个合适的共犯处罚性根据学说。关于共犯的处罚性根据，理论上目前的主流学说是从属性志向引起说和从属性法益攻击说，这两个学说的共同点是在因果性的基础上，将共犯从属性也作为共犯的处罚根据。但正如德国学者格拉斯所言，共犯从属性应是证明的对象，而不可能成为证明的根据，以此来对因果性进行修正，并不存在正当性的根据。因此，与其从共犯与身份者的关系中来论证身份犯共犯的可罚性，不如直接以共犯与法益之间的关系为视角。最后，姚培培博士向周啸天教授请教，按照周啸天教授的结论，对于事实身份，无身份者能够通过利用身份者来借用身份，若能够进一步评价为实行行为的实施者，则成立事实身份的间接正犯。在这种情况下，无身份者的正犯性是如何体现的？或者说，应如何理解间接正犯的正犯性？

张永强副教授指出，周啸天教授创新性地对我国身份犯的共犯理论进行了重构，并从事实身份与规范身份相区分的纬度进行了检验性应用，这对推进身份犯共犯问题的理论研讨和身份犯共犯的司法认定都具有建设性的意义。同时，围绕讲座的主题，张永强副教授从三个层面提出了自己的疑惑，并进一步向周啸天教授请教：第一，罪名选择层面，共同犯罪的各共犯人是不是一定要定同样的罪名？各共犯人定相同罪名或者不同罪名的本质区别到底是什么？能否将罪质评价与罪名选择分开？只要能够在处罚上达到罪刑均衡，是不是各共犯人定相同罪名或者不同罪名就显得不重要了？第二，身份犯“身份”的获取层面，能否抛开犯罪前的身份事实，将有身份的人与无身份的人看作一个犯罪整体，在刑法评价中直接根据共同犯罪的事实就认定不具有身份的人具有了身份犯的身份？第三，“本土化重构”层面，对于身份犯共犯的认定，除了讲座中谈到的刑事裁判规则的本土化重构之外，在当前身份犯共犯的处理缺乏总则性规定和共犯理论中域外学术话语较多的情况下，能否立足中国实际，在刑法规范层面和学术话语层面进一步突显本土化的重构？

在本期专题讲座的第四阶段，周啸天教授对四位与谈嘉宾和线上听众提出的相关问题，逐一进行了回应。这些问题包括：国家机关工作人员在诬告陷害罪中应属于从重处罚条件，为什么这一身份起到连带作用？如何理解间接正犯的正犯性？是否必须对共同犯罪的各共犯人认定相同的罪名？区分违法身份与责任身份是否会带来更大程度的不统一？能否根据行为的整体性选择共同犯罪中各共犯人的罪名？重婚罪为什么是事实身份而非规范身份？规范的身份犯是否会走向义务犯？正犯与主犯、从犯之间是什么关系？等等。

讲座尾声，主持人黎宏教授对讲座的整个情况进行了全面总结，并向主讲人周啸天教授、各位与谈嘉宾、线上听众表达了感谢。至此，“刑法治理的现代化与本土化”青年学者系列讲座第1期圆满结束。